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一起协助组织卖淫案件二审辩护词

作者:  来源:  日期:2019年06月11日

一起协助组织卖淫案件二审辩护词

方旺涉嫌协助组织卖淫罪

二审辩护词

合议庭:

安徽金亚太(长丰)律师事务所接受上诉人方旺的委托,指派姚进、张伟律师担任其涉嫌协助组织卖淫罪一案的二审辩护人。依据本案审理查明的事实,结合相关法律规定,辩护人认为一审判决存在:认定上诉人方旺构成协助组织卖淫罪的证据不足、事实不清,定性错误;认定其情节严重并予以加重处罚缺乏事实和法律依据;方旺的自首情节未能认定,导致未对其从轻或者减轻处罚等,最终导致对方旺的定罪量刑不公。具体辩护意见如下:

一、一审判决认定上诉人方旺明知豪都温泉会所存在卖淫活动,而为其管账的事实不清,据此认定方旺构成协助组织卖淫罪的证据不足

一审判决上诉人方旺构成协助组织卖淫罪主要是从方旺主观上明知豪都温泉会所存在卖淫的违法活动以及其为豪都温泉会所管账两个方面来认定的。方旺主观上是否明知豪都温泉会所存在卖淫的违法活动,以及其是否为豪都温泉会所卖淫行为的管账人,其实这是一个问题的两个方面,都是协助组织卖淫罪的构成要件,辩护人认为,在这两个方面,一审判决的认定均存在事实不清、证据不足的情形。

(一)方旺主观上是否明知会所存在卖淫的违法犯罪活动

一审判决认定上诉人方旺主观明知豪都温泉会所存在卖淫活动,辩护人认

为证据不足。

庭审时,方旺一直在强调其在公安机关以及检察机关受到了不公正待遇,而究其受到不公正待遇的真正原因,则是因为方旺否认自己主观上明知会所存在卖淫的违法事实。方旺本人的辩解是:其开始并不明知会所存在卖淫的事情,后期发现有些单子的数额较大,内心有所怀疑,但是也没办法确认是否存在此事。这一辩解与王良贵、冯启双的供述能够吻合,王、冯作为方旺的直接领导,供述中一直未提及方旺知晓、参与会所存在卖淫的事实。而本案能够证明方旺主观明知会所存在卖淫这一事实的,只有方旺本人的供述,是为孤证。

再者,方旺刚毕业经他人介绍到豪都温泉会所打工,没有结婚且涉世不深,之前亦没有类似的从业经验。如果法律要求其仅凭账目便明知豪都温泉会所存在卖淫的违法行为,是否超出了刑法对于一般人主观上应当明知的推断标准?况且,司法解释中仅规定了明知的情形,并没有应当明知的条款。因此,在缺乏其他证据印证的情况下,不能推断方旺明知或者应当明知豪都温泉会所存在卖淫的违法行为。而如果缺乏主观明知的证据,便不能认定方旺构成协助组织卖淫罪。

(二)一审判决认定方旺与冯启双同为会所管账人的事实不清,证据不足

辩护人先要指出一审判决在法律适用上的一个错误,管账人条款系最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称两高解释)第四条所规定,但是一审判决并没有适用该条司法解释。

辩护人认为一审判决将方旺认定为会所的管账人,是一审法院对司法解释中关于管帐人条文的理解以及法律适用上出现了错误。

管账人,系两高解释中提出的概念,依据该司法解释,管账人作为该解释中规定的特定岗位,应当对从事这个岗位的人员以协助组织卖淫罪定罪处罚。而方旺虽然系会所的现金(出纳)会计,但是并不当然的表明其便是卖淫活动的管账人。

首先我们要将管账人这个概念的外延予以明确,联系两高解释的上下文并且用通常的方法去理解,应当是特指为组织卖淫嫖娼活动管理账目的人,而所谓的管理,是指记载与核算账目。如果把这里的管账人理解为保管账目的人,或者是根据真正管理账目的人的指令从事其他会计业务的人,又或者是管理会所除了卖淫违法活动以外的其他正常、合法经营的账目,那便是对条文理解错误。而方旺就是上述情况中的后两者,他的主要工作内容便是根据会所老板的指示,记录会所正常经营的账目,这是其主要的工作内容。即根据真正管理卖淫账簿的人,也就是本案中刑法意义上的管账人已经记载、核算、处理好的账目,进行工资地发放。简而言之,会所的会计(管账人)卖淫活动的会计(管账人)。

具体到本案,方旺是根据经理王良贵和主办会计冯启双指示进行记账、发放工资、采购,并不参与工资核算,仅是根据他人核算后的表格和指示发工资。卖淫活动的账目核心是卖淫女从事卖淫的次数、金额以及与会所之间的分成,现有证据足以证明方旺并没有参与上述账目。另外,除了上述账目之外,这个会所还是有其他正常、合法的经营项目的,例如浴资、例如正常按摩等,他人在完成了卖淫的账目之后,与会所的合法账目一起交给方旺进行资金流转,作为方旺来说,法律没有给他规定进行甄别的义务,单凭一组组冷冰冰的数字,方旺不仅没有甄别的义务,也没有甄别的能力,他只是一个按月拿工资、听从安排的小会计。

书证账本,王良贵、冯启双、方旺的供述均可证明上述事实,例如冯启双与方旺对账本的辨认结果一致凡是关于卖淫的账目均由冯启双记载,方旺并不知情,事后亦没有帮助处理过这部分账目。因此,辩护人认为,方旺并不属于刑法意义上的管账人的范畴。

所以,一审判决之所以认定方旺是管账人这一事实,除了对基本事实认定错误意外,还有一个原因就是将管账人这个概念的外延扩大了。两高解释地出台,很重要的一个原因就是为了避免在司法实践中出现不分青红皂白,对涉案场所所有工作人员一律予以追究刑事的问题。而一审判决认定方旺是管账人恰恰是没有正确理解其中管账人的范围,仍然采取一刀切的方式进行认定,最终违反了立法本意。

综上,方旺主观上不明知,且不是管账人,符合司法解释中在具有营业执照的会所等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等,从事一般劳务性工作,仅领取正常薪酬,且无招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人的协助组织卖淫行为的,不认定为协助组织卖淫罪的情形。故,一审判决认定其主观上明知会所存在卖淫的违法犯罪事实,并且充当管账人,据此认定其构成协助组织卖淫罪证据不足,事实不清。

二、一审判决认定方旺构成情节严重并予以加重处罚缺乏事实和法律依据

一审判决将对于涉及到方旺事实的部分是与他人共同进行认定的,并且将其共同认定为管账人进行定罪处罚。上面已经论述了方旺并非管账人,但是一审判决对于方旺是否达到协助组织卖淫罪的情节严重的标准,也是将其与他人放在一起进行认定:综合考虑两被告人协助组织卖淫的协助程度、时间长短、协助组织的人数、次数等,宜认定为协助组织卖淫情节严重。虽然辩护人之前已经做了无罪辩护,但是该加重情节的认定,对于方旺来说事关重大,因为在量刑上有着极大区别,辩护人出于职责,认为应当按照法律规定提出相应的辩护意见。

两高解释的第五条一共规定了六项协助组织卖淫的情节严重的情形,除了最后一项是兜底条款之外,其他五项分别就招募运送行为的人数、招募运送的卖淫人员中未成年人等特殊人群、跨境卖淫、非法获利、造成卖淫的人自残自杀等情形做了详细规定,而一审判决认定方旺系管账人,并非这五项中规定的招募运送人员、案件也不涉及跨境卖淫,至于非法获利人民币五十万元,方旺本人的合法收入也仅有几万元而已。而一审判决又是根据协助程度、时间长短、协助组织的人数、次数来认定方旺构成情节严重。因此,可以肯定的是,一审判决并非根据前五项规定来认定的,那么就有可能是根据兜底条款认定其情节严重。这里又存在一处一审判决适用法律错误的情形,即虽然认定方旺构成了情节严重,但是具体依据的是哪一项却没有明确,为了论述方便,辩护人暂且认为一审判决依据的是两高解释的第五条第六项其他情节严重的情形。

问题就在这里,我们知道兜底条款是立法技术性条款,是成文法的局限性造成的,当法条不能穷尽所有的情形时,就会有这么样的一个兜底条款出现。并非说法院判决时不能适用兜底条款,但是应当特别慎重,尤其是在刑事案件中,由于兜底条款没有具体标准,缺乏可操作性,实际上一般是不适用的,即便是适用,也应当有较为统一的尺度,应当遵循刑法的谦抑性原则。而情节加重的兜底条款,则应当在出现了与其他情节严重相当或者更为严重的情形时,方才可以适用。

结合到本案当中,方旺的工作内容和行为不仅不属于上述五项规定的情节严重的情形,更没有与上述五项情形严重程度相当或者更为严重的行为,一审判决认定方旺构成协助组织卖淫组且根据两高解释第五条第六项的其他情节严重的情形来认定方旺情节严重,既无事实基础,也无法律依据。

三、即便方旺构成了协助组织卖淫罪,其在与冯启双的共同犯罪中系从犯,应当对其减轻或免除处罚

作为组织卖淫罪的从犯,法律已经将协助组织卖淫罪作为单独的一个罪名进行定罪处罚,且处罚程度较之前罪轻,故在两罪之间不宜再区分主从犯。但是就协助组织卖淫罪本身来说,符合刑法共同犯罪的规定、且达到一定的条件后,是可以而且也应当根据共同犯罪中的地位、作用来区分主从犯。

协助组织卖淫罪中,协助的形式存在多种,如招募卖淫女的招募人员、运送卖淫女的运送人员、保镖、打手、推钟业务员等。在运送人员和保镖之间,由于分工不同,故无法区分作用或者地位,所以也无法区分主从犯,也只能由个人独自承担相应。但是如果是同一岗位或者工种,则可能存在地位、作用上的不同,进而区分主从犯

。例如,某卖淫团伙中一共有五名保镖,其中一名为保镖中的头目,其他四人均听从该头目指挥,头目无论是地位、收入以及作用均明显高于其他四人,这便是区分主从犯的先决条件。本案中,如果认定方旺与冯启双同为管账人,则方旺系冯启双的从犯,应当对其减轻、免除处罚。理由如下:

(一)犯意的提起

冯启双系主动到会所入股、管账,主观上从一开始便积极追求为卖淫行为提供协助行为;而方旺则是他人介绍进会所,对于参与犯罪带有一定的盲从性。

(二)时间的长短

冯启双进入会所工作的时间可以追溯到2014年的年底,而方旺则于2015年的春节后方才进入该会所工作;方旺在2015年11月底已经提出离职并且正在交接(张勤龙供述),而冯启双则一直工作到案发。

(三)地位上的区别

冯启双与方旺之间地位上的差距,不仅体现在一个为主管会计一个为出纳会计之上,在其他一些细节上也有所体现,例如冯启双是老板冯启发的胞弟,冯启双直接参与管理而方旺并不参与、方旺直接听从冯启双的指派、指挥等。以下证据足以证实。

1、冯启发的供述,在证据卷一的第32页,其提到:冯启双是主办会计,方旺是出纳会计。

2、王良贵的供述,在证据卷一的第45页,其提到:公司的日常财务主要是由冯其双在负责;技师的工资主是和财务冯其双结算,主要就是一式两联的消费单;技师的工资主要是和财务冯其双结算;

3、陈志慧的证言,在证据卷三的第六页,其提到:因为我们做技师的平时接触人不多,就认识老板张勤龙和财务冯启双,因为平时管理我们的大多数就是张勤龙,冯启双就是负责发工资。

4、霍元侠的证言,在证据三卷第10页-第11页,其提到:我们做技师的平时接触人不多,熟一点的只有我们住在一起的另外三个技师,还有老板张勤龙和财物冯启双、王总,平时管理我们的大多数就是张勤龙,冯启双就是负责和我们技师核对账单,我们将红色一联单据交给他,然后他让他办公室的另一个人通知我们到办公室领工资,那个具体给我们发工资的人我不熟,不知道他叫什么名字。

(四)作用的大小

冯启双首先根据卖淫女的票均记录账目,在把卖淫女所报账目与收银员的收费账单进行核算,然后将每日的单个账目进行汇总,再按照一个时间周期为卖淫女计算提成,之后交给张勤龙(实为王良贵),最终才是方旺根据王良贵认可的数据进行工资发放。无论是工作内容,还是参与环节,都可以得出冯启双的作用明显较之方旺大的结论。以下证据足以证实:

冯启双的供述,在证据卷六第11页:问:(向冯启双出示由侦查机关从豪都浴场扣押的豪都浴场收支表、技师服务记录、21号-30号服务项目次数统计,P)这些是你记录、统计的吗?

答:这些都是我统计制作的,我的字比较大。

冯启双的供述,在证据卷一第58、59页:我是主办会计,主要任务是客人消费账单结算,前台收银人员把每天客人的消费项目和清单统一后报给我,我再把收银员的收费账单核算一下,看收银员的收银与账单是否一致,账单核算后再交给老板张勤龙,张勤龙接到账后再与出纳会计对钱。另我根据浴场各部门经理对员工的考勤及卖淫小姐做的钟(卖淫)次数和价目对他们制作工资考核表,工资考核表做好后交给出纳给他们发工资。

我是按照浴场规定,根据卖淫小姐做钟的次数和价目,核定她们的提成,核定好后由出纳给她们发放提成。

从上述四个方面不难得出一个结论,冯启双在协助的过程中不仅直接与卖淫女直接接触,同时也深度参与会所对卖淫女的管理,而作为方旺来说,仅按照冯启发已经完成的数额重复简单的工资发放,机械劳动而已。而且卖淫女对老板、经理之外唯一熟悉的人便是冯启双,可想而知在共同犯罪中的地位、作用冯是明显高于方旺的。故,方旺作为共同犯罪中的从犯,应当对其减轻或者免除处罚。

五、如果认定方旺构成了犯罪,应当同时认定其自首情节并对其从轻、减轻处罚

根据刑法第67条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己主要罪行的,是自首。自首包含自动投案和如实供述主要罪行两个部分。

(一)方旺经公安机关通知后,主动前往公安机关投案,完全符合自动投案的有关规定

对于自动投案的解释,在1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定:自动投案是指,犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但是犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

首先,公安机关的通知行为不是刑事强制措施,而只是一般的通知行为,最多只能算作是传唤措施。方旺此时选择归案,符合《自首立功司法解释》规定的尚未受到讯问、未被采取强制措施的时间范畴。

其次,方旺在接到通知后选择前往公安机关,具有归案的主动性和自动性。在接到公安机关的通知后,方旺可以选择置之不理、拒不到案,甚至可以选择逃跑。但是方旺在进行了理性分析之后,还是选择了主动归案,这一行为能够表明方旺具有归案的主动性和自动性。

退一步讲,如果方旺接到通知后选择逃跑,而逃跑后再次选择主动投案;或者方旺自己不想投案,经亲友规劝、陪同投案的,都可以依据《自首立功司法解释》规定的认定为主动投案,那么在方旺未被采取强制措施、未逃跑、无他人规劝陪同的情况下,方旺选择主动归案,更应当认定为主动投案。

如果说公安机关没有在中明确告知方旺,自己是因为豪都浴场的事情需要配合调查,方旺也没有在中表明自己的投案意图,那么根据方旺接到通知后的思想活动以及一系列行为表现都能够表明,方旺前往公安机关就是为了配合调查豪都浴场涉嫌组织卖淫一事。方旺明知公安机关在中所称的公司之前因为账户被盗刷一事需要配合调查的事情已经查清,且自己所在豪都温泉会所不久前刚因为涉嫌卖淫活动被立案侦查,自己又是豪都会所的出纳会计,判断出自己已经涉及到本案中,本次公安机关让自己配合调查肯定是因为豪都温泉会所的事情。于是,方旺接到公安机关的通知后,给自己的父亲方旺打,告知其准备去投案自首,其父亲出于各种顾虑,没有赞同方旺自首的主张。随后方旺也将自己准备自首的想法告诉了自己的同学邵刘和曹辉辉,并嘱咐自己的同学说,如果自己去蜀山分局之后回不来,就将自己投案自首的事情告诉自己的父亲。次日,即2016年1月4日,方旺自己前往蜀山分局,并随后被公安机关控制。方旺的同学曹辉辉因为联系不上方旺,就将方旺自首一事告知其父亲方光。以上事实,方旺的父亲方光以及同学曹辉辉、邵刘的证言都能够证实。此外,根据《自首立功司法解释》规定,经查实确已准备去投案,或者正在去投案途中,被公安机关抓获的,应当视为自动投案。方旺不仅不是在途中被抓获,而是主动前往公安机关配合调查,这种情况更应当认定为主动投案。

(二)方旺到案后能够如实供述自己的主要罪行,符合自首的第二个条件

这一点在上诉人方旺的供述中能够体现出来,包括自己的身份情况、职务和工作内容、收入等主要事实,辩护人不在赘述。

关于方旺不认为自己构成犯罪的问题,这属于被告人对自己行为性质的辩解,并不影响自首的成立。这一点在2004年最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中有明确规定,被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。

辩护人认为,方旺在被公安机关讯问、采取强制措之前,经通知后,主动投案并如实供述自己的主要罪行,依法应当成立自首。

六、即使不考虑从轻、减轻情节,一审判决对方旺的量刑也属于整体量刑失衡

辩护人提出的量刑失衡,是指一审判决对全案被告人的整体量刑,方旺相较于其他被告人来说明显畸重。例如朱龙祥,其系会所服务员,但是会向客人推荐卖淫服务,并且每推荐成功一次会得到十元钱的提成,不仅有协助行为而且从中实际获利,在没有任何从轻减轻的法定情节的情况下,其一审被适用缓刑;再例如冯启双,其不仅在管账人的角色中明显大于方旺,而且还实施了为卖淫女带班的行为,无论从哪个角度作用都明显大于方旺不止一些,但是最终方旺的量刑却仅仅比他少了六个月。虽然单位的POS机系用方旺的身份证办理,但是银行卡却由股东持有,方旺并不能实际控制。而且方旺每月只有元的固定工资,这个工资水平在合肥市服务行业来说都处于中下水平。所以,综合以上几点评价,一审判决对其明显量刑畸重。

综上,一审判决认定上诉人方旺明知豪都温泉会所存在卖淫活动而为其管账,据此来认定方旺构成协助组织卖淫罪且情节严重,既无事实基础,也无法律依据;同时,一审法院既没有考虑方旺在共同犯罪中的作用和地位认定其为从犯,也未认定方旺的自首情节,量刑畸重。以上辩护意见,请合议庭考虑后采纳,并纠正一审判决,对方旺做出公正、合理的判决!

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